Legal Alert | Zamówienia publiczne i pierwokup nieruchomości w Ustawie o Krajowym Centrum Przetwarzania Danych

Zamówienia publiczne, czyli odrębny tryb z Ustawy KCPD

Ustawa KCPD wprowadza własny tryb udzielania zamówień, który w dużej mierze zastępuje reżim Prawa zamówień publicznych (PZP). Zgodnie z art. 10 Ustawy KCPD do zamówień związanych z przygotowaniem, realizacją i użytkowaniem inwestycji KCPD o wartości równej lub przekraczającej próg z art. 2 ust. 1 pkt 1 PZP (tj. 170 000 zł) nie stosuje się przepisów PZP, z wyjątkiem odpowiedniego stosowania wybranych przepisów - m.in. art. 16, 17, 56, 99, 134 i 168 PZP (w odniesieniu do inwestora) oraz art. 108 i 109 Pzp, tj. podstaw wykluczenia (w odniesieniu do wykonawcy).

Najważniejsze zasady tego trybu to:

• Zaproszenie zamiast ogłoszenia - inwestor sam wybiera wykonawców i zaprasza ich do negocjacji, co do zasady co najmniej trzech, chyba że specjalistyczny charakter zamówienia lub przyczyny obiektywne uzasadniają mniejszą liczbę (nawet jednego wykonawcę);
• Ograniczony krąg wykonawców - zaprosić można wyłącznie wykonawców z siedzibą w UE, EOG lub w państwach, z którymi zawarto odpowiednie umowy w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, posiadających doświadczenie w podobnych zamówieniach, niepodlegających wykluczeniu, a w uzasadnionych przypadkach - legitymujących się zdolnością do ochrony informacji niejawnych;
• Szersze podstawy wykluczenia - inwestor może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania, m.in. za naruszenie zobowiązań w zakresie bezpieczeństwa informacji lub dostaw (także przez członków organów spółki), brak wiarygodności niezbędnej dla bezpieczeństwa państwa czy odmowę złożenia oświadczenia o poufności;
• Unieważnienie bez uzasadnienia - inwestor może unieważnić postępowanie na każdym etapie bez podania przyczyn. Jeżeli unieważnienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie inwestora, niewykluczonemu wykonawcy przysługuje jedynie zwrot uzasadnionych kosztów udziału w postępowaniu;
• Ograniczona jawność i nadzór CBA - informacje o zabezpieczeniach, planach budynków czy trasach światłowodowych nie podlegają udostępnieniu jako informacja publiczna, a Centralne Biuro Antykorupcyjne prowadzi działania osłonowe i otrzymuje zaproszenia wraz z listą wykonawców najpóźniej 7 dni przed ich przekazaniem.

Te same zasady stosuje się odpowiednio do inwestycji towarzyszących.

Co to oznacza dla rynku?

• Dostęp do rynku zależy od inwestora - nie ma obowiązku publikacji ogłoszenia, a zaproszenie zależy m.in. od doświadczenia w podobnych zamówieniach. Wykonawcy powinni więc wcześniej budować rozpoznawalność i dokumentować swoje referencje;
• Bezpieczeństwo jako warunek wejścia - wymóg siedziby w UE, EOG lub państwie objętym odpowiednią umową oraz zdolność do ochrony informacji niejawnych ograniczają liczbę konkurentów. Poświadczenia bezpieczeństwa trzeba więc uzyskać z wyprzedzeniem;
• Łańcuch dostaw i podwykonawcy - inwestor może wymagać zobowiązań i informacji także od podwykonawców. Może też zastrzec prawo weryfikacji lub odsunięcia pracownika wykonawcy;
• Wyższe ryzyko wykluczenia - obok klasycznych podstaw z art. 108 i 109 PZP inwestor może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie, m.in. z uwagi na naruszenia bezpieczeństwa informacji lub dostaw przez członków jego organów czy prokurentów. Wymaga to wewnętrznej weryfikacji compliance oraz przygotowania się do składania oświadczeń pod rygorem odpowiedzialności karnej;
• Ograniczona ochrona prawna i ryzyko kosztów - ponieważ art. 10 Ustawy KCPD nie odsyła do przepisów PZP o środkach ochrony prawnej, wykonawcy nie powinni zakładać dostępności standardowej ścieżki odwoławczej przed KIO. Inwestor może unieważnić postępowanie bez uzasadnienia, a zwrot kosztów przysługuje tylko wtedy, gdy przyczyny leżą po jego stronie;
• Mniejsza transparentność i zwiększony nadzór – cześć informacji o inwestycji nie będzie dostępna, a udział CBA w działaniach osłonowych oznacza, że przebieg negocjacji i dobór wykonawców podlegają wzmożonej kontroli antykorupcyjnej.

Prawo pierwokupu – art. 18 i 19 KCPD

Prawo pierwokupu uregulowane zostało w art. 18 i 19 Ustawy KCPD i ma ono szczególne znaczenie dla właścicieli nieruchomości, inwestorów oraz spółek kapitałowych, także z punktu widzenia transakcji M&A.

Prawo pierwokupu dotyczy bowiem sprzedaży nieruchomości, prawa użytkowania wieczystego, udziału we współwłasności lub udziału w użytkowaniu wieczystym nieruchomości objętej decyzją o lokalizacji inwestycji w zakresie Krajowego Centrum Przetwarzania Danych. Jednakże na tym nie koniec, bowiem podobnie jak w przypadku kilku innych pierwokupów ustawowych funkcjonujących w polskim prawie, także i w tym wypadku właściwemu Ministrowi przysługuje prawo nabycia udziałów lub akcji w spółce kapitałowej, która jest właścicielem lub użytkownikiem wieczystym nieruchomości objętej decyzją o ustaleniu lokalizacji inwestycji w zakresie Krajowego Centrum Przetwarzania Danych. Warunkiem jest wykazanie, że wykonanie tego prawa jest niezbędne do realizacji, budowy, przebudowy, remontu, utrzymania, użytkowania, eksploatacji, rozbiórki lub zapewnienia bezpieczeństwa KCPD.

Co za tym idzie, regulacja ta ma także znaczenie dla transakcji M&A obejmujących spółki, które posiadają nieruchomości na terenach potencjalnie objętych decyzjami lokalizacyjnymi.

W tym samym kontekście warto wspomnieć, że właściwemu Ministrowi, bądź osobom przez niego upoważnionym, przysługuje prawo przeglądania ksiąg i dokumentów takiej spółki oraz żądania od tej spółki informacji dotyczących obciążeń i zobowiązań nieujętych w księgach i dokumentach. Przeglądanie ksiąg i dokumentów spółki może mieć miejsce w siedzibie spółki oraz w miejscu przechowywania ksiąg.

W obydwu przypadkach dla realizacji przysługującego Ministrowi prawa stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu Cywilnego. Termin na złożenie oświadczenia o wykonaniu prawa pierwokupu wynosi 2 miesiące, licząc od dnia wpływu do ministra właściwego do spraw informatyzacji zawiadomienia (o zawarciu warunkowej umowy) dokonanego przez właściciela lub użytkownika wieczystego nieruchomości lub takiego zawiadomienia przez spółkę, której udziały są przedmiotem obrotu.

Wpływ ustawy na właściciela nieruchomości i właścicieli nieruchomości sąsiednich

Analizując przepisy ustawy KCPD należy zwrócić uwagę na dość „autorytarne” prawo wyznaczenia lokalizacji inwestycji dla realizacji obiektów należących do Krajowego Centrum Przetwarzania Danych. Decyzja taka wydawana jest przez odpowiedniego wojewodę na wniosek inwestora (którym jest właściwy Minister ds. informatyzacji lub jednostka mu podległa). Warto wspomnieć, że przed wydaniem decyzji wojewoda zawiadamia właściwe podmioty o wpłynięciu takiego wniosku, w tym właściciela/-i nieruchomości objętych wnioskiem, w następstwie czego nieruchomość nie może być przedmiotem obrotu w rozumieniu ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami.

O wydaniu decyzji lokalizacyjnej Wojewoda zawiadamia wnioskodawcę oraz właścicieli lub użytkowników wieczystych nieruchomości objętych decyzją, przekazując im zawiadomienie na adres wskazany w ewidencji gruntów i budynków. Pozostałe strony zawiadamia w drodze obwieszczeń w Biuletynie Informacji Publicznej, w urzędzie wojewódzkim i urzędach gmin właściwych dla lokalizacji inwestycji, na stronach internetowych tych gmin oraz urzędu wojewódzkiego, a także w prasie lokalnej.

Decyzja lokalizacyjna może wywoływać skutki daleko wykraczające poza granice terenu inwestycji. Ustawa przewiduje dwie kategorie ograniczeń dotyczących nieruchomości sąsiednich:

1. Ograniczenia korzystania z nieruchomości (art. 32)

Decyzja lokalizacyjna może ograniczyć (za odszkodowaniem) sposób korzystania z nieruchomości wskazanych w decyzji, w tym poprzez:

• zakaz wznoszenia i utrzymywania obiektów przeznaczonych na pobyt ludzi;
• nakaz uzgadniania lokalizacji obiektów budowlanych z ministrem;
• zakaz nasadzeń przekraczających określoną wysokość.

2. Strefy zakazów odległościowych (art. 42)

Ustawa wprowadza obligatoryjne strefy zakazów wznoszenia określonych obiektów w odległości od ośrodka obliczeniowego, liczonej w linii prostej między najbliższymi punktami granic działek.

Przykładowe odległości minimalne:

• 8 km - lotniska;
• 5 km - poligony wojskowe, kopalnie, zakłady dużego ryzyka awarii przemysłowej;
• 3 km - zakłady zwiększonego ryzyka;
• 1–1,6 km - rurociągi, stacje paliw, centra handlowe >0,5 ha, obiekty jądrowe;
• 0,2–0,8 km - autostrady, drogi, linie kolejowe, magistrale ciepłownicze.

Należy podkreślić, że granice obszarów ograniczeń z art. 32 oraz stref zakazów z art. 42 mogą wykraczać poza linie rozgraniczające teren inwestycji i obejmować nieruchomości osób trzecich, które nie są bezpośrednio zaangażowane w realizację KCPD.

Rekomendacje

Ustawa o KCPD tworzy nowy, szeroki reżim ograniczeń prawa własności, który powinien być uwzględniany na każdym etapie planowania transakcji nieruchomościowych oraz transakcji M&A.

Rekomendujemy w szczególności:

• Weryfikację statusu decyzji lokalizacyjnych - przed każdą transakcją sprzedaży nieruchomości lub udziałów/akcji w spółce posiadającej nieruchomości należy zweryfikować, czy dany grunt nie jest objęty decyzją lokalizacyjną KCPD.
• Uwzględnienie wydłużonego terminu - 2-miesięczny termin na wykonanie prawa pierwokupu przez ministra powinien być brany pod uwagę przy planowaniu transakcji i ustalaniu warunków zawieszających w umowach warunkowych/przedwstępnych.
• Analizę stref oddziaływania - nawet jeśli nieruchomość nie jest bezpośrednio objęta decyzją lokalizacyjną, może znajdować się w strefie ograniczeń z art. 32 lub zakazów z art. 42, co istotnie wpływa na jej wartość i możliwości zabudowy.
• Transakcje M&A - prawo pierwokupu udziałów/akcji (art. 19) wymaga rozszerzenia standardowego zakresu badania prawnego spółki o analizę lokalizacji posiadanych nieruchomości względem planowanych inwestycji KCPD.

Kontakt

Jeśli są Państwo zainteresowani naszym wsparciem w zakresie wdrożenia nowych przepisów, serdecznie zachęcamy do kontaktu.